Publicado na Revista Conjuntura Econômica, v64-11, p. 52 – 53 em 01/11/2010.
Por: Rafael Pinho Senra de Morais

Este breve texto apresenta resumidamente uma das argumentações de artigo acadêmico em desenvolvimento que questiona os critérios para a condenação de empresas praticantes de litigância anticompetitiva — ou predatória, a chamada sham litigation — por meio de processo administrativo perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade), integrante do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC). A presença de parâmetros objetivos, baseados na literatura jurídica e econômica internacional pertinente, é essencial não somente para fundamentar condenações pelo Cade, mas também para diminuir as chances de reversão de sua decisão na esfera judicial.

Trata-se de tema muito sensível, em particular porque envolve o Poder Judiciário não somente no tocante à revisão judicial (ex post) dos atos administrativos — tema já bastante polêmico na esfera antitruste —, mas também porque a conduta em si, objeto de apreciação pelo SBDC (e potencialmente pelo Judiciário ex post), envolve o abuso no exercício do direito de requisitar a apreciação pelo Poder Judiciário (e/ou por órgão administrativo): o chamado direito de petição.

Limites
Este princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional está consubstanciado como garantia individual na Constituição (artigo 5º, incisos XXXIV e XXXV). Ocorre, todavia, que o exercício desse direito de petição — assim como qualquer outro direito — possui seus limites, e certos parâmetros devem ser respeitados, estando o seu abuso sujeito a penalidades, haja vista caracterizar litigância de má-fé.

No âmbito antitruste, a litigância de má-fé deve ter impacto anticompetitivo para ser punível. A Secretaria de Direito Econômico (SDE) do Ministério da Justiça em parecer recente (caso dos tacógrafos) definiu-a com propriedade como o “exercício abusivo do direito de petição com efeito concorrencial”. Trata-se de processo administrativo ou judicial fraudulento ou sem fundamento (baseless) cuja rationale vai além do processo em si, objetivando impactar negativamente a capacidade de competir da empresa ré.

O SBDC tem se esforçado nos últimos anos para instaurar e instruir procedimentos nesse tocante. Alguns casos já foram julgados e existem hoje abertos na SDE cinco procedimentos para investigar litigância anticompetitiva na indústria farmacêutica.

Entre os casos de maior repercussão, está o que avaliou recentemente práticas da empresa Siemens, renomeada Continental, dominante no mercado nacional de tacógrafos (PA 08012.004484/2005-51). Foi a primeira vez que o SBDC se debruçou sobre a questão da litigância anticompetitiva, apesar de a condenação final ter sido pela prática de convite à cartelização. O parecer da SDE no caso, que baseou toda a discussão no Cade, segue a jurisprudência e literatura tradicional norte-americana e exige dois elementos para a caracterização da conduta, quais sejam: “a) a ação proposta é, por completo, carecedora de embasamento, sendo certo que nenhum litigante razoável poderia, de forma realista, esperar que sua pretensão fosse deferida; e b) que a ação proposta mascara um instrumento anticompetitivo”.

O grande mérito dessa definição está em não exigir explicitamente elemento subjetivo do autor para fins de caracterização da conduta — o que comumente ocorre nos Estados Unidos, pois foi a fórmula usada no famoso caso PRE, que originou o teste apresentado anteriormente. A principal crítica ao parecer da SDE, no entanto, refere-se ao primeiro critério (a).

O critério da probabilidade nula de vitória ex ante — que se extrai da ideia de que “nenhum litigante razoável poderia, de forma realista, esperar que sua pretensão fosse deferida” — é exageradamente restritivo para o controle antitruste da prática de litigância predatória. Ficam à margem do escrutínio práticas claramente predatórias, mas que envolvem alguma probabilidade de ganho da causa.

Caso a condição para eximir o autor de culpa por litigância anticompetitiva fosse olhar o valor esperado da litigância em si, não se exigiria que a probabilidade de vitória num processo individual fosse nula. O que importaria seria a combinação das probabilidades e ganhos eventuais — algo intrínseco à própria definição de valor esperado. Bastaria exigir que o valor esperado no processo ou conjunto de processos fosse negativo para caracterizar-se sham — a rationale da conduta para o autor, que tornaria este valor positivo, estaria exatamente em afetar a capacidade de concorrer de seu competidor.

Num país de polêmicas e indefinições regulatórias torna-se quase impossível provar que uma empresa tenha certeza de perder uma ação

Incerteza
As consequências no âmbito antitruste da exigência de probabilidade nula são imensas, e vão além do óbvio estímulo a uma prática ilegal que a lei não coíbe. A presença de uma mínima incerteza regulatória potencialmente já bastaria para eximir qualquer empresa de culpabilidade antitruste por abuso do direito de petição. Num país de polêmicas e indefinições regulatórias — como anuência prévia e patentes pipelines no caso de patentes farmacêuticas — torna-se quase impossível provar que uma empresa tenha certeza de perder uma ação.

O problema, todavia, é ainda mais grave. A necessidade de probabilidade nula de ganho da causa estimula a empresa a ingressar com mais e mais processos sham, pois uma única eventual vitória no mérito em pedido judicial/administrativo já seria suficiente para descaracterizar a probabilidade nula de vitória e, portanto, qualquer “litigante razoável poderia, de forma realista, esperar que sua pretensão fosse deferida”. Essa ocorrência eventual de vitórias já apareceu perigosamente em alguns votos no Cade (inclusive no mesmo caso de tacógrafos) como evidência contrária à condenação por sham, contrariando doutrina americana que busca distinguir baseless ex ante do resultado efetivo das ações.

Em outras palavras, o critério atual além de não coibir uma prática — o que por si só já gera incentivos para que ela ocorra mais na sociedade como um todo —, está dando incentivos adicionais no caso individual para que uma empresa impetre mais e mais demandas sham em virtude de a dificuldade de provar o delito ser uma função crescente do número de pedidos judiciais e/ou administrativos.

É preciso reformular e deixar claro o entendimento do SBDC sobre o tema, e atentar para não gerar precedente indesejável.

 

Texto publicado originalmente em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rce/article/view/24129/22908